작위범, 부작위범이란

제18조(부작위범)
위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다

 

구성요건요소에는 객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소가 있다.

객관적 구성요건요소는 주체, 객체, 행위, 결과나 인과관계 등을 의미하고

주관적 구성요건요소는 고의, 과실, 목적, 경향 표현 등을 말한다.

객관적 구성요건요소 중 행위에 있어서 작위와 부작위로 나뉘게 된다.

 

작위(금지규범 위반)라 함은 폭행죄같이 행위의 주체가 직접 폭행행위를 하는 경우를 말하고

부작위(명령규범 위반)라 함은 해야 할 의무를 다 하지 않음으로써 범죄가 성립하는 경우를 말하는데

대표적인 예로 퇴거요구를 받고 응하지 않음으로써 성립되는 퇴거불응죄가 있다.

 

부작위범에는 진정부작위범과 부진정부작위범으로도 나뉜다.

진정부작위범은 부작위로 범할 수 있는 범죄를 부작위로 범한 때를 말하고,

부진정부작위범은 작위로 범할 수 있는 범죄를 부작위로 범할 때를 말한다.

형법에는 진정부작위범을 규정한 범죄로

퇴거불응, 다중불해산, 전시군수계약불이행, 전시공수계약불이행, 집합명령위반

총 5가지 범죄가 있다.

부진정부작위범이 성립하려면 행위의 주체가 보증인지위에 있거나 행위정형의 동가치성을 요한다.

 

<부진정부작위범 관련 판례> 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시 할 수 있어야 한다. 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 업고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

 

진정부작위범은 이론상 거동범으로, 결과발생을 요하지 않으므로 미수를 인정하지 않지만,

퇴거불응과 집합명령위반의 경우 미수를 처벌하므로 진정부작위범도 미수처벌규정이 있다는 것이 입장이다.

 

부작위에 의한 방조 인정 판례

1. 아파트 지하실 소유자 건축법위반 방조 아파트 지하실의 소유자로서 임대인인 피고인은 위 지하실에 대한 용도변경행위를 방지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 묵시적으로 승인하여 방조한 사실이 넉넉히 인정된다 (대판 1985. 11. 26 85도 1906)

2. 법원 공무원 입찰보증금 횡령 방조 법원의 임찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면, 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하고, 횡령범행을 방조 용인 한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다. (대판 1996.0.6. 95도2551)

3. 조흥은행 지점장 배임 방조 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 뱅미행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다. (대판 1984.11.27. 84도1906)

4. 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장 전기통신기본법위반 방조 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업자들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있으므로 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄가 성립한다. (대판 2006.4.28. 2003도4128)

5. 백화점 직원 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 방조 직원은 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 가짜 상표가 새겨진 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다. (대판 1997.3.14. 96도1639)

 

부작위에 의한 간접정범	불가능	부작위만으로는 피이용자에 대한 의사지배를 인정하기 어렵다.
부작위에 의한 교사	불가능	부작위에 의해서는 심리적 영향을 주어 범죄의 결의를 일으키지 못한다.
부작위에 의한 방조	가능	방조자에게 보증인의무가 있다면 부작위에 의한 방조는 가능하다.
과실에 의한 부작위범	가능	망각범이라하며, 부진정부작위범에만 과실범 처벌규정이 있다.