형법 총론, 구성요건적 고의

 

형법 제13조(고의)

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

 

고의란, 범죄의 구성요건요소에 해당하는 객관적 사실을 인식하고 이를 실현하려는 의사를 말한다.

 

살인죄에 있어서 살해의 결과가 있지만

살인의 고의가 없었다면 살인죄로 처벌할 수 없다.

이러한 해석 때문에 대립되는 학설들이 존재한다.

 

 

고의에 관한 학설

고의의 본질에 관한 학설에는 인식설, 의사설, 인용설이 있다.

 

인식설은 행위가 구성요건의 내용에 해당한다는 인식만 있다면 고의가 성립한다는 견해로서

미필적 고의뿐만 아니라 인식 있는 과실마저도 모두 고의로 취급하기 때문에

고의의 범위가 부당하게 확대된다는 비판이 있다.

 

의사설은 구성요건에 해당하는 행위에 대한 인식만으로는 부족하고

더 나아가 결과발생을 희망하는 의사가 필요하다는 견해로서

미필적 고의마저도 결과발생을 희망한다는 의사가 포함된다고 볼 수 없기 때문에 과실로 취급하여

고의의 범위가 부당하게 축소된다는 비판이 있다.

 

인용설(용인설, 감수설)은 결과발생을 인식하고 이를 용인하는 경우에 고의를 인정하고

이것이 부정되면 과실로 인정하는 견해로서

현재 대법원은 인용설을 기준으로 고의를 판단하고 있다.

여기서 인용의 의미란 미필적 고의를 뜻하는데

결과를 원하지는 않았지만 그 결과가 발생해도 어쩔 수 없다고 받아들이는 태도를 말한다.

인용설에 따르면 구성요건적 결과를 용인하는 의사만으로도 고의가 인정되어 미필적 고의는 고의에 포함되나, 인식 있는 과실은 고의에 포함되지 않는다.

 

 

고의의 시기

 

고의의 시기로 행위 이전에 고의를 가지고 있는 사전고의,

행위 이후에 비로소 고의를 갖게 된 경우 사후고의가 있다.

 

사전고의는 14일에 A를 총으로 쏠 생각이었으나 13일에 오발로 인해 A가 사망한 경우와 같이

행위 당시에는 고의가 없었으나 사전에 고의가 있던 때를 말한다.

사후고의는 A가 B의 물건을 과실로 손괴하였으나 B가 A에게 욕설을 하자 A가 손괴하길 잘했다고 생각한 경우와 같이

행위 이후에 고의가 생겨난 때를 말한다.

 

판례는 고의는 행위 당시에 있어야 한다는 입장이고

사전고의나 사후고의는 고의에 속하지 않아 고의범이 성립할 수 없으며,

과실범이 문제가 된다고 보고 있다.

 

 

고의의 인식 대상

 

구성요건요소에는 객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소가 있다.

이 중 객관적 구성요건요소가 고의의 인식 대상에 속한다.

 

고의가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건요소가 필요할 뿐

주관적 구성요건요소인 목적이나 처벌조건, 소추요건 등은 필요하지 않는다.

 

고의의 인식 대상 O	고의의 인식 대상 X
주체 객체 행위 결과 인과관계 구체적 위험범에 있어서 위험의 발생 가중적.감경적 구성요건요소 부작위범의 개별적 행위 가능성 부진정부작위범의 보증인적 지위	주관적 구성요건요소 (목적, 고의) 상습성 형벌법규 자체 책임요소 처벌, 소추조건 추상적 위험범에 있어서 위험 결과적 가중범의 중한 결과 부작위범의 일반적 행위 가능성 부진정부작위범의 보증의무