위법성조각사유의 전제사실의 착오 및 관련 학설

위법성조각사유의 전제사실의 착오

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1. 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의

위법성조각사유의 객관적 사실이 현실에 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오신하고 위법성조각사유에 해당하는 행위를 하는 경우를 말한다. 

밤중에 찾아온 우편배달부를 강도로 오인하고 방위의사로써 야구방망이로 쳐서 상해를 입힌 경우의 오상방위

개가 덤벼들지 않는데도 불구하고 덤벼든 것으로 오신하여 남의 가게 창문을 깨고 달아난 경우의 오상피난

출장 가는 채무자를 도피하는 것으로 오인하고 체포하는 경우의 오상자구행위 등이 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당한다.

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2. 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 학설

1) 엄격고의설
-위법성의 현실적 인식을 고의의 성립요소로 본다.
-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 위법성의 현실적 인식이 결여된 경우여서 이 학설에 따르면 고의의 성립이 배제된다. 다만, 위법성의 현실적 인식이 없는 것에 대해 과실이 있고 과실범 처벌규정이 있으면 과실범으로 처벌된다고 본다.

2) 제한적 고의설
-위법성의 인식가능성을 고의의 성립요소로 본다.
-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 위법성의 인식가능성이 있으면 고의가 성립된다.
-엄격고의설과 제한적고의설의 경우 고의를 책임요소로 봐서 범죄체계상 부당하다는 비판이 있다.
 
3) 소극적 구성요건 표지이론
-고의가 성립되기 위해서는 적극적 요소의 존재 인식과 소극적 요소의 부존재 인식이 있어야 한다는 견해.
-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우 자신의 행위가 위법성조각사유에 해당한다고 인식한 경우이므로 총체적 불법구성요건의 소극적 요소의 부존재에 관한 인식이 없게된다. 따라서 이 착오는 구성요건적 착오가 되므로 형법 제13조(고의)가 직접 적용되어 고의를 조각하고 착오에 과실이 있으면 과실범이 성립한다.
 
4) 엄격책임설
-위법성의 인식은 고의의 성립요소가 아니라 독자적인 책임요소이며, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오도 위법성을 인식하지 못한 경우이므로 금지의 착오로 취급한다.
-형법 제16조(위법성의 착오)가 직접 적용되어 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되지만, 정당한 이유가 없으면 책임이 조각되지 않고 고의범이 성립한다.
 
5) 구성요건착오유추적용설
-위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 구성요건적 착오에 관한 규정을 적용하지 않고, 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 고의를 조각한다는 견해.
 
6) 법효과 제한적 책임설
-구성요건적 고의 내지 고의불법은 인정되지만 고의인 심정반가치가 탈락되어 고의범의 성립이 부정된다는 견해. 구성요건적 착오가 있는 경우와 동일하게 취급된다.
-이미 고의불법이 인정된 자에 대해서 과실범을 인정하는 건 모순이라는 비판이 있다.