원인에 있어 자유로운 행위란?

원인에 있어서 자유로운 행위란 정상적이지않은 상태에서 한 행위일지라도 처벌을 하겠다는데 의의가 있다.
본래 심신장애 및 심신이 미약한 경우에는 죄가 성립하여도 벌하지 않거나 감경하는 경우가 있지만, 이를 악용하는 사례를 사전에 조문을 통하여 예방하는 취지이다.

<형법 제10조 3항-위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 않는다.> (원인에 있어서 자유로운 행위)
여기에서 전 2항이란 형법 제10조 1항과 2항을 일컫는다.
형법 제10조 1항-심산장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. (심신장애)
형법 제10조 2항-심신장애로 인하여 전항(1항)의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. (심신미약)

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1.원인에 있어서 자유로운 행위의 의의

 
행위자가 고의나 과실로 본인 스스로 심신장애의 상태에 빠지고 이러한 상태를 이용하여 범죄를 실행하는 것을 말한다.
누군가를 상해할 의도로 미리 많은 술을 마셔 만취상태에 빠진 후 이 상태에서 사람을 상해하거나(고의),
심한 피로임에도 불구하고 자동차를 운전하다가 졸음 운전상태에서 차가 인도로 벗어나게 되어 사람이 다친 경우(과실)를 예시로 들 수 있다.
심신장애 및 심신미약의 경우 책임이 조각되어 불벌하거나 책임이 감경되어 형이 감경되지만, 위와 같이 충분히 상해의 결과를 예견할 수 있을 경우에는 심신장애 및 심신미약의 감경, 불벌규정을 적용하지 아니한다.
이는 형법에 명문화되어 있지만 가벌성에 관한 이론적 근거 및 실행착수시기에 관하여는 여러 견해가 대립한다.

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2. 가벌성의 근거

(모든 예시는 폭행을 하기위해 만취상태에 빠졌을 때를 예시로 들겠다.)
 

1) 원인행위를 실행행위로 보는 견해 <구성요건모델, 일치설>

본 견해는 책임능력이 있었던 원인행위(술을 마시기 시작한 행위) 자체를 이미 불법의 실행의 착수로 보아 원인행위에 가벌성이 있다는 근거가 있다는 견해이다.
이런 원인행위를 실행행위로 보면 실행행위의 정형성이 무시가 되고, 실행의 착수시기가 앞당겨져 미수범의 처벌범위가 대폭 확장된다는 비판이 있다.
 

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2) 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾는 견해 <책임모델, 예외설> (다수설)

실행행위(폭행을 한 행위)는 심신장애상태(만취상태)에서의 행위지만, 책임능력은 원인행위(술을 마시기 시작한 행위)시에 갖추어져 있으므로 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 가벌성의 근거가 있다는 견해이다.

3) 책임능력결함상태에서의 실행행위에서 책임의 근거를 구하는 견해

원인설정행위에는 단순예비행위이고, 심신장애상태하의 행위가 범죄의 실행행위가 되므로 여기에서 가벌성의 근거를 찾겠다는 견해이다.
원인행위는 예비단계에 불과하며, 반무의식상태에서 행한 범죄의 실행행위가 책임이 인정되는 시점이라고 본다.
이 경우 대부분의 경우에 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다는 비판이 있다.

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3. 원인에 있어서 자유로운 행위 관련 판례

피고인들은 상습적으로 대마초를 흡연하는 자들로서 이 사건 각 살인범행 당시에도 대마초를 흡연하여 그로 인하여 심신이 다소 미약한 상태에 있었음은 인정되나, 이는 위 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고 위 각 범행에 이른 것으로 대마초 흡연 시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
<대판 1996.6.11. 96도857>

피고인이 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 형법 제10조 제3항에 의하면 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 피고인은 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있고, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.
<대판 1995.6.13. 95도826>
 
형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법 조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
<대판 1992.7.28. 92도999>

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4. 요약

심신장애 및 심신미약의 경우 형이 줄어들수있도록 법에 명문화되어있는데 별도의 조문을 두어 이를 악용하는 사례를 막기위함이다.
이를 판단하는 방법에는 3가지의 견해가 있고

1. 원인행위 자체를 실행행위로 보는 견해(구성요건모델, 일치설)와
2. 실행행위는 심신장애상태하에서의 행위지만 원인행위시에 책임이 있다는 불가분적 견해(책임모델, 예외설)(다수설),
3. 원인행위는 예비행위에 불과하지 않고 심신장애상태하의 행위가 실행행위로 보는 견해가 있다.

1번 견해의 경우 원인행위 자체를 실행행위로 보기때문에 가벌성이 확장된다. (원인행위를 실행의 착수로 인식)
2번 견해는 책임주의 관점에서 전체적으로 보아 행위자를 비난하는 것이 가능하다. (원인행위가 실행의 착수지만 실행행위에서 유책)
3번 견해는 심신장애상태하의 행위를 실행행위로 보아 대부분의 경우에 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해할 수 있다. (실행행위를 실행의 착수로 인식)

형법 제10조 제3항에 있어서 위험발생의 예견은 고의뿐만 아니라 과실도 포함한다고 판례에 밝힌 바가 있다. (대판 1992.7.28. 92도999)