기본권의 효력

기본권의 경합

 

하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우 기본권의 경합이라고 한다.

 

음주로 인한 건강 위해적 요소로부터 국민의 건강을 보호한다는 입법목적 하에 음주전후, 숙취해소 등 음주를 조장하는 내용의 표시를 금지하고 있으나, "음주전후", "숙취해소"라는 표시는 이를 금지할 만큼 음주를 조장하는 내용이라 볼 수 없고, 식품에 숙취해소 작용이 있음에도 불구하고 이러한 표시를 금지하면 숙취해소용 식품에 관한 정확한 정보 및 제품의 제공을 차단함으로써 숙취해소의 기회를 국민으로부터 박탈하게 될 뿐만 아니라, 보다 나은 숙취해소용 식품을 개발하기 위한 연구와 시도를 차단하는 결과를 초래하므로, 위 규정은 숙취해소용 식품의 제조. 판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이다. 특히 청구인들은 "숙취해소용 천연차 및 그 제조방법"에 관하여 특허권을 획득하였음에도 불구하고 위 규정으로 인하여 특허권자인 청구인들조차 그 특허발명제품에 "숙취해소용 천연차"라는 표시를 하지 못하고 "천연차"라는 표시만 할 수밖에 없게 됨으로써 청구인들의 헌법상 보호받는 재산권인 특허권도 침해되었다. (헌마)

위 판례는 숙취해소 등 내용을 표시를 금지함으로써 영업의 자유 및 광고표현의자유 그리고 특허권을 침해함으로 

하나의 행위로 인해 여러 권리가 제약받는 경우이다.

 

 

해결방법

 

1. 특별법 우선의 원칙: 일반적 기본권과 특별 기본권의 경합에서는 특별법을 우선으로 한다.

2. 최강효력설: 효력이 가장 강한 기본권을 중심으로 제한의 한계를 따져본다.

3. 직접적으로 관련되는 기본권 우선의 원칙: 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 제한의 한계를 따져본다.     

 

하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제정신청인과 제청법원의 의도 및기본권을 제한하는입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다.

학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이고, 입법자의 객관적인 동기 등을참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유라고 할 것이다. 따라서 이하에서는 직업의 자유의침해 여부를 중심으로 살피는 가운데 표현.예술의 자유의 침해 여부에 대하여도 부가적으로 살펴보기로 한다.

어떠한 법령이 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서 '직업'이 문제되는 경우 직업의 자유와 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로, 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제된다고 보아야 한다.

 

 

기본권의 충돌

 

기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대비되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말한다. 한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는데 특징이 있다. (헌재 2005.11.24, 2002헌바95).  

 

 

해결방법

 

1. 법익형량의 원칙(이익형량의 원칙): 이익을 비교형량하여 이익이 큰 쪽을 우선.

2. 규범조화적 해석(실제적 조화의 원리): 이익형량에 의하여 어느 하나의 기본권을 다른 기본권에 우선시키지 아니하고, 충돌하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 발견하려는 원칙.

판례는 두 기본권이 충돌하는 경우 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 권리 등을 들고 헌법 재판소는 기본권 충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결하여 왔다. (헌재 2005.11.24, 2002헌바95)

 

흡연권의 헌법적 근거는 헌법 제17조(사생활의 비밀과 자유) 및 헌법 제10조에서 찾을수 있다. 혐연권의 헌법적 근거는 헌법 제17조 및 헌법 제10조 그리고 건강권과 생명권에서 찾을 수 있다. 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이므로 상위기본권우선의 원칙에 따라 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.

국민의 수학권과 교사의 수업의 자유는 다같이 보호되어야 하겠지만 그중에서도 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야 한다.

 

 

기본권의 제한

 

기본권을 존중하고 보호해야 되는 것은 당연하지만, 공익을 위해서 기본권을 제한할 필요가 있기 때문에 대한민국 헌법은 기본권을 제한할 수 있는 방법을 규정하고 있다.

기본권을 제한하는 방법에는 헌법유보에 의한 제한 (직접적 제한)과 법률유보에 의한 제한 (간접적 제한)이 있다.

헌법 제37조 2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

헌법 제37조 2항에서 국가안전보장. 질서유지 또는 공공복리를 위하여는 기본권제한의 목적상한계,

필요한 경우에 한하여는 기본권제한의 방법상의 한계

법률로써 제한할 수 있으며는 기본권제한의 형식상의 한계

제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 기본권제한의 내용상 한계이다.

 

기본권제한의 형식상의 한계로는 법률의 명확성을 예로 들 수 있다.

기본권을 제한하는 법률은 명확해야 하고,

명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다.

규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위고 무엇이 허용되는 행위인지를

국민이 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 있을 수 없게 되기 때문이다. 

 

명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것이다.

법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는

그 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.

 

명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고

법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.

처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할소지가 있는 법규에서는 구체성.명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는성질의 것일 때에는 위임의 구체성.명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다.

건전한 통신윤리라는 개념은 다소 추상적이기는 하지만, 정보통신영역의 광범위성과 빠른 변화속도, 그리고 다양하고 가변적인 표현형태를 문자화하기에 어려운 점을 감안할 때 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.