헌법 총론

헌법이란?

 

국가의 통치체제에 관한 기본사항을 정한 국가의 기본법이 '고유한 의미의 헌법'이라고 하고,

그 '고유한 의미의 헌법' 중에서 권력분립과 기본권이 보장된 헌법이 ' 근대 입헌주의 헌법'이다.

현대에 들어서면서 복지국가(사회죽가)의 이념이 등장하는데, '근대 입헌주의 헌법' 중에서 복지국가의 이념이 들어 있는 헌법을 '현대 복지주의 헌법'이라고 부른다.

국민의 자유보장을 국가의 기본이념으로 하면서 이를 위하여 권력분립제도를 채택하고 있고, 자본주의의 모순을 극복하고 공정한 분배와 다수의 빈곤계층에 대한 생존배려를 실현하고자 하는 것이 우리 헌법의 특징이다.

 

헌법의 종류?

 

헌법에는 기본적으로 실질적 의미의 헌법과 형식적 의미의 헌법이 있다.

실직적 의미의 헌법이라함은 내용이 헌법적인 것을 뜻하고,

형식적 의미의 헌법이라함은 헌법이라는 이름과 조문형식을 갖추고 있다면 형식적 의미의 헌법이라고 한다.

실질적 의미의 헌법은 헌법조문으로 존재할 수 도 있고, 법률로도 존재할 수 있으며, 관습헌법으로 존재한다.

cf. 관습헌법이 인정되려면 관습이 성립되는 사항이 헌법적으로 중요한 사항이여야하고, 국민적 합의, 명료성, 지속성, 반복성 그리고 관행 내지 관례가 존재하여야 한다. 이렇게 만들어진 관습헌법은 헌법과 동일한 효력을 갖는다.

 

헌법의 특성?

 

법률, 명령, 조례, 규칙 등의 법규범 중에서 헌법은 최고규범성을 갖는다.

따라서 하위 법규범이 헌법에 위배되면 그 법규범은 무효이다.

헌법의 최고규범성은 현행 헌법에 명시적 규정이 없지만

위헌법률심사제, 헌법소원제도 등을 통하여 간접적으로 규정되어 있다.

 

헌법은 법조문도 몇 개 안 되고 그 내용도 추상적이다.

 헌법에 대한 해석은 일반 법률에 비해서 법형성의 폭이 매우 클 수 밖에 없어서 모든 경우에서 그런 것은 아니지만 대부분의 경우 하위규범인 법률이나 명령에서 자세한 내용을 정하도록 한다.

이에 따라 헌법은 다른 법규범들을 창설하는 특성을 지닌다.

 

헌법의 제정

 

헌법 제128조 1항/ 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.

헌법 제129조/ 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.

헌법 제130조 1항/ 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결(기명투표로 한다.)은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

동조 2항/ 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자의 과반의 찬성을 얻어야 한다.

동조 3항/ 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.

 

헌법의 보장

 

실질적 의미의 헌법뿐만 아니라 형식적 의미의 헌법까지 보장한다.

 

국가긴급권

평상시의 입헌주의 통치기구로는 대처할 수 없는 비상사태가 발생한 경우에 국가의 존립과 헌법질서를 보전하기 위해 대통령이 필요한 조치를 위할 수 있는 비상적(예외적) 권한.

그 종류로는 계엄선포권, 긴급명령권과 긴급재정경제처분.명령권이 있다.

국가긴급권은 입헌주의 그 자체를 파괴할 위험이 있기때문에 신중해야 하고, 그 본질상 일시적.잠정적으로만 행사되어야 한다는 시간적 한계가 있다.

 

1. 계엄선포권

경비계엄과 비상계엄이 있는데 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 정부나 법원의 권한에 관하여 특별조치를 하는 것을 말한다. 여기에 국회나 헌법재판소의 권한에 대해서는 특별한 조치를 할 수 없다.

계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야하고 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

cf. 계엄이 해제되었다고 하여 계엄하에서 행해진 위반행위의 가벌성이 소멸된다고는 볼 수 없다.

 

2. 긴급재정경제처분.명령권

중대한 재정.경제상의 위기에 있어서 대통령은 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때 한하여 최소한으로 필요한 재정.경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

 

3. 긴급명령

중대한 교전상태에 있어서 대통령은 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

 

저항권

국가권력으로 헌법의 기본원리에 중대한 침해가 행하여지고 다른 합법적인 구제수단으로써는 목적을 달성할 수 없을 때 국민이 자기의 권리.자유를 지키기 위해서 실력으로 저항하는 권리.

공권력에 대하여 폭력.비폭력, 적극적.소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다.

실력으로 저항한다라고 함은 불가피한 경우 폭력도 허용되기 때문에 다른 합법적인 구제수단으로써는 목적을 달성할 수 없다는 보충성이 요구된다.

이 권리는 헌법 조장을 위한 수단인 동시에 기본권의 일종이다.

우리나라 헌법에는 저항권이라는 단어가 명시적으로 규정되어 있지 않기 때문에 저항권이 인정될 수 있는지에 대하여 논란이 있지만, 헌법재판소는 저항권을 인정하고 대법원은 저항권을 부정하고 있다.

 

구별되는 개념으로는 반드시 평화적이여야하고, 반드시 평화적이여야 하기 때문에 보충성의 제약을 받지 않는 시민불복종권이 있다.