전문법칙 #1

전문증거 개념

 
증거에는 진술증거와 비진술증거가 있다.
진술증거에는 구두에 의한 진술증거가 있고 서류에 의한 진술증거가 있으며,
각각 원본과 전문이 존재한다.
전문법칙은 이러한 전문에 대해서 증거능력에 대한 법칙을 정한 것이라고 할 수 있다.
 
전문증거에는 전문서류가 있고 전문진술이 있으며
전문서류에는 진술서와 진술 녹취서가 있다.
진술녹취서에는 ~조서(ex.피의자신문조서)나 진술을 기재한 서류가 있다.
 
진술서는 진술자와 작성자가 같은 것을 말하고
진술녹취서는 진술자와 작성자가 다른 것을 말한다.
 
 

전문증거 종류

 
제311조는 법원 또는 법관의 면전조서,
제312조는 수사기관 등이 작성한 조서,
제313조는 진술서 등,
제314조는 증거능력에 대한 예외,
제315조는 당연히 증거능력이 인정되는 서류,
제316조는 전문의 진술에 대해 규정하고 있다.
 
 

제311조 법원 또는 법관의 면전조서

 

• 법원 또는 법관이 공판준비나 공판기일에 작성한 조서다.
• 법원이나 법관이 작성한 것인 만큼 무조건 증거능력을 인정한다.
• 공판준비나 공판절차에서 작성한 피고인의 진술을 작성한 조서, 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서
• 그리고 공판준비나 공판절차에서 작성한 것은 아니지만 증거보전절차와 증인신문절차에서 작성한 조서 등이 있다.

오해할 수 있는 판례 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서 중 '증인에 대한 반대신문과정에서 피의자가 진술한 내용을 기재한 부분'의 증거능력[부정] 증인신문조서가 증거보전절차에서 피고인이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 증인(甲)의 증언 내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서 중 피의자의 진술기재 부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다.

 
 

제312조 수사기관 등이 작성한 조서

 

검사 작성 피의자신문조서

제312조 ① 검사가 작성한 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.

 

• 적법절차와 내용인정이 필요하다.
• 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것이나 그 절차가 비록 행해지지 않았다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없다.
• 피고인의 서명만 있고 날인이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 

 

사법경찰관 작성 피의자 신문조서

제312조 ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

 

• 적법절차와 내용인정이 필요하다.
• 여기서 내용을 인정한다 함은 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다.
• 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다.
• 외국수사기관인 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서에 대해서도 제312조 제3항이 적용된다.
• 피고인이 제1심 법정 이래 공소사실을 계속 부인하는 경우, 증거목록에 피고인이 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있더라도 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다.
• 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사경 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제314조가 적용되지 않는다. [양벌규정에 있어 행위자와 사용자에 대해서도 마찬가지]

 

진술조서

제312조 ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

 

• 적법절차와 실질적 성립의 진정, 반대신문권 보장과 특신상태가 필요하다.
• 검사 또는 사법경찰관 작성의 진술조서에도 제314조가 적용된다.
• 검사가 이미 공판정에서 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정 외에서 다시 참고인으로 조사하여 공판정에서의 진술을 번복하게 하는 진술조서를 작성한 경우, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.
• 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 증거능력이 없다고 할 수 없다.
• 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 경우에는 그 진술조서의 유죄의 증거능력이 없다.
  →甲의 특신상태를 인정하기 부족으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
• 사경작성의 피해자에 대한 진술조서가 피해자의 화상으로 인한 서명불능을 이유로 입회하고 있던 피해자의 동생에게 대신 읽어 주고 그 동생으로 하여금 서명날인하게 하는 방법으로 작성된 경우 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 결여한 서류로서 증거로 사용할 수 없다.
• 성립의 진정에 관하여 성폭력범죄로 인한 피해자가 미성년자인 경우 피해자가 출석하여 성립의 진정을 인정해야 한다.
• 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있는 것이고, 피고인 또는 변호인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다.

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진술서

제312조 ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

제313조 ① 전 2조 규정 이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

 

• 성립의 진정과 특신상태가 필요하다.
• 진술서란 피고인, 피의자 또는 참고인이 스스로 자기의 의사·사상 및 사실관계 등을 기재한 서면으로, 피의자 또는 참고인 진술서 등이 있고, 자술서나 시말서 등 명칭 이하를 불문하고 자필일 것도 요구되지 않으며, 메모나 일기, 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 것도 진술서에 해당한다.
• 제313조 제1항의 적용대상은 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정 이외에서 작성한 진술서와 진술을 기재한 서류이다.
• 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 성립의 진정을 부인하는 경우 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있으며, 다만 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.
• 제313조 1항의 진술서도 (피고인, 피의자를 제외) 제314조가 적용된다.
• 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.

 

검증조서

제311조 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다.

제312조 ⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

 

• 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 당해 사건의 조서는 제311조에 해당하고, 다른 사건의 검증조서는 제315조에 해당한다.
• 검사 또는 사경이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있으나, 여기서 작성자에는 검증에 참여하는 자는 포함하지 않는다.
• 수사보고서는 무조건 증거능력이 없고, 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우에도 마찬가지이다.
• 실황조사서는 검증조서와 동일한 처분에 해당하므로 같이 취급한다.
• 실황조서사서의 범행재현사진은 공판정에서 범행 재현의 상황을 모두 인정하여야 범죄사실의 인정자료로 할 수 있다.
• 사경이 작성한 검증조서에 기재된 피고인의 진술기재 부분은 제312조 제3항에 의하여 판단한다.
• 검사 또는 사법경찰관의 검증조서에도 제314조가 적용된다.

 
 

감정서

제313조 ③ 감정서는 진술서에 준하여 증거능력이 인정되기 때문에 감정인의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고, 공판준비나 공판기일에 감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 사용가능하다.

 

• 사인이 의뢰하여 의사가 작성한 진단서는 감정서가 아닌 제313조 제1항에 해당하는 진술서로 본다.
• 감정서에도 제314조가 적용된다.