전문법칙 #2

 

증거능력에 대한 예외

제314조 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

 

• 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유와 특신상태가 필요하다.
• 질병은 신체적 질환뿐만 아니라 정신적 질환도 질병에 해당하는데 공판이 계속되는 동안 신문이 불가능할 정도의 중병임을 요한다.
• 외국거주는 일시적인 것도 포함하지만 외국에 있다는 것만으로는 부족하고 상당한 수단을 다하더라도 법정에 출석할 수 없는 전쟁 중인 외국거주 등의 경우를 의미한다.
• 소재불명과 그 밖에 이에 준하는 사유는 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하므로 적극성이 필요하다.
• 특신상태는 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에 인정된다고 판시했다.
• 적용되는 서류: 진술조서와 진술서, 수사기관 작성의 검증조서와 실황조사서, 외국수사기관 작성의 조서나 서류
• 적용되지 않는 서류: 피고인 자신의 진술이 기재된 서류, 사법경찰관 작성의 공동피의자에 대한 피의자신문조서

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• 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있는 피해자도 제314조 적용이 가능하다.
• 법원이 증인으로 채택, 소환하였으나 계속 불출석하여 3회에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 가출하여 소재불명이라는 이유로 집행되지 아니하였다면 제314조 적용이 가능하다.
• 진술을 요할 자가 사망, 질병 또는 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도 제314조 적용이 가능하다.
• 진술자가 행방불명되어 소재를 탐지하였으나 그 전거선을 확인할 수 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정이 있는데 그 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것으로 인정된다면 그 진술서는 증거능력이 있다.
• 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다.

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• 제1심법원이 증인甲에게 증인소환장이 송달되지 아니하자 甲에 대한 소재탐지를 촉탁하여 소재탐지불능 보고서를 제출받은 다음 甲이 '소재불명'인 경우에 해당한다고 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 채택한 사안에서, 형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다.
• 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다.
• '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다.
• 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그곳을 중심한 소재탐지 끝에 소재불능 회보를 받은 경우 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 없다.
• 공판기일에 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 것은 제314조에 해당하지 않는다.
• 소환장이 송달불능된 자에 대하여는 소재탐사도 한 바 없이 또 소환을 받고도 2회나 출석하지 아니한 자에 대하여는 구인신청도 하지 아니한 채 검사가 도리어 양자의 소환신청을 철회함으로써 그들에 대한 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 공판정에서의 신문을 할 수 없게 된 경우에는 본조 소정의 증거능력에 대한 예외를 인정할 것이 아니다.
• 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다.
• 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 다만, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다.

 
 

당연히 증거능력이 있는 서류

제315조 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

 

1호	해당하는 서류	1. 가족관계기록사항에 관한 증명서  2. 공정증서원본  3. 등기부 등·초본, 인감증명, 보건복지부장관의 메사돈 시가보고서  4. 세관공무원 작성 범칙물자 시가감정서  5. 국립과학수사연구소장 작성 감정의뢰회보서  6. 군의관 작성의 진단서  7. 외국공무원이 직무상 작성한 문서인 일본하관 세관서 통괄심리관 작성의 범칙물건감정서 등본과 분석의뢰서 및 분석 회답서등본  8. 검찰수사관 작성 전과조회서  9. 신원증명서  10. 법원의 판결서 사본  11. 전과조회 회보
	해당하지 않는 서류	1. 공소장  2. 육군과학수사연구소 실험분석관 작성 감정서  3. 외국수사기관이 수사결과를 기록한 문서인 미군 수사기관의 수사결과의 정보회답서
2호	해당하는 서류	1. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서  2. 전산자료  3. 금전출납장부  4. 전표  5. 통계표  6. 의사의 진료부  7. 성매매 메모리카드
	해당하지 않는 서류	1. 사인인 의사의 상해진단서 (제313조에 해당한다.)  2. 피고인이 작성한 상업장부
3호 기타특신문서	해당하는 서류	1. 공공기록  2. 역서  3. 정기간행물상의 시장가격표  4. 스포츠기록표  5. 공무소 작성 통계연감  6. 사법경찰관 작성의 국가보안법상의 이적표현물에 대한 수사보고서(새세대 16호)  7. 다른 피고사건의 공판조서  8. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서  9. 구속적부심문조서  10. 군법회의 판결문사본
	해당하지 않는 서류	1. 주민들의 진정서사본  2. 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분  3. 건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신  4. 범행 직후 미합중국 주검찰 수사관이 작성한 피해자 및 공범에 대한 질문서와 우리나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자(미합중국 검사)가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언 녹취서

 
 

전문의 진술

제316조 ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

제316조 ② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

 

• 1항은 피고인의 진술을 피고인이 아닌 자가 하는 경우, 2항은 피고인 아닌 자의 진술을 피고인 아닌 자가 하는 경우이다.
• 1항의 경우에는 특신상태만 필요하지만, 2항의 경우에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술의 특신상태가 필요하다.
• 2항의 피고인 아닌 타인의 진술은 제3자는 물론 공동피고인이나 공범자 모두를 포함한다.
• 재전문의 증거능력: 증거능력이 인정되는 전문진술의 내용을 갖는 전문진술을 재전문진술이라고 하는데 이는 증거능력을 인정하지 않는다. 단, 피고인이 증거로 동의하면 증거능력이 인정된다.
• 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우 제316조 제2항 '진술할 수 없는 경우'에 해당하지 않는다.